Keine Bindung an die Tarife, wenn eine Bewachungsdienstleistung gem. § 43a GewO nicht vorliegt.
Entscheidung der VK Sachsen-Anhalt vom 14.02.2017 (2 VK LSA 19/16, IBRRS 2018, 1936) mit Fokus auf die Abgrenzung von Empfangs- zu Bewachungsdienstleistungen in der Vergabepraxis sowie den Anforderungen an die Eignung und die Zuschlagsvoraussetzungen:
Leitsätze und Kernaussagen
- Tätigkeitsprofil entscheidet über die Qualifizierung:
„Leistungen sind nur dann dem Bewachungsgewerbe zuzuordnen, wenn sie der Gefahrenabwehr dienen. Die erforderliche Erlaubnis (§ 34a GewO) soll zum Schutz der Allgemeinheit gerade dazu dienen, sicherzustellen, dass die Wachleute insbesondere für das Einschreiten gegen Dritte rechtlich, menschlich und technisch geschult sind.“ (Rn. 2) - Bewachungsähnliche Tätigkeiten als Nebenpflicht = keine Bewachung im Rechtssinn:
„Stellt eine bewachungsähnliche Tätigkeit die bloße Erfüllung einer Nebenpflicht aus einem anderen Vertragsverhältnis dar, ist keine Bewachung anzunehmen.“ (Rn. 3) - Empfangstätigkeit ist im Zweifel KEIN Bewachungsdienst:
„Besteht der Schwerpunkt der Leistungen in Tätigkeiten wie dem Empfang von Besuchern, der Entgegennahme und Weiterleitung von Gesprächen, der Schlüsselausgabe und -rücknahme, der Annahme des Posteingangs etc., liegt keine Bewachungstätigkeit vor.“ (Rn. 4)
Maßgebliche rechtliche Grundlagen
- § 34a GewO: Gewerbeerlaubnis nur für das Bewachungsgewerbe erforderlich.
- § 134, 168 GWB: Rechte der Bieter nur verletzt, wenn eine realistische Zuschlagschance betroffen ist.
Konkretisierung für den Vergabealltag
1. Abgrenzungskriterien Empfang/Bewachung
- Bewachung (i.S.d. § 34a GewO) meint: Abwehr von Gefahren für Objekte/Personen durch aktive Kontroll- und Schutzfunktionen, inkl. Eingriffsbefugnis gegen Störer/Dritte.
- Empfang: Fokus auf Service/Funktionalität (Besucherverwaltung, Telefon, Schlüsselverwaltung etc.), keine eigenständige Sicherheitskompetenz gegenüber Dritten und typischerweise auch keine Einsatzerfordernis für gefährliche oder eingreifende Maßnahmen.
Fazit:
Fordert der Auftraggeber in der Ausschreibung keine Maßnahmen, die eine aktive Gefahrenabwehr bzw. Schutzmaßnahmen beinhalten (= Hauptpflicht), handelt es sich auch bei „empfangsnahen“ Aufgaben mit kleinen Sicherheitselementen (z.B. Schlüsselverwaltung, Ruf an die Notrufzentrale) nicht um eine Bewachungsdienstleistung. Eine Erlaubnis nach § 34a GewO muss nicht verlangt werden.
2. Eignungskriterien und Zuschlag
- Bindung des Auftraggebers an die eigene Ausschreibung:
Verlangt der öffentliche Auftraggeber keinen Nachweis nach § 34a GewO oder vergleichbare besondere Eignungsnachweise, kann dieser nicht nachträglich verlangt oder als Ausschlusskriterium herangezogen werden. Den Bietern muss aus den Vergabeunterlagen eindeutig hervorgehen, welche Anforderungen sie erfüllen müssen. - CPV-Code und Aufgabenaufzählung beachten!
Die Wahl des richtigen CPV-Codes (hier: 79992000-4 = Empfangsdienstleistungen) und eine Leistungsbeschreibung, die eindeutig den Fokus auf Empfangstätigkeiten legt, schaffen Klarheit für Bieter und beugen Rechtsstreitigkeiten vor. Irritierende Mischbegriffe wie „Sicherheits- und Empfangsdienst“ sollten stets durch den Leistungsschwerpunkt sachlich und objektiv eingegrenzt werden.
3. Chancengleichheit und Rechtsschutz
- Ein Bieter wird durch Fehler im Vergabeverfahren nur dann in seinen Rechten verletzt, wenn er bei hypothetisch korrektem Verfahren eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Ist klar, dass er bei konsequenter Anwendung der Kriterien ohnehin keine Zuschlagschance besitzt, kann der Nachprüfungsantrag abgewiesen werden.
Praxisorientierte Hinweise und Umsetzung
- Prüfen Sie klar, ob die ausgeschriebenen Aufgaben „Bewachung“ oder „Empfangsdienste“ sind.
Nach dem Schwerpunktprinzip: „Gefahrenabwehr“ = Bewachung (erlaubnispflichtig); „Service/Organisation“ = Empfang (nicht erlaubnispflichtig). - Formulieren Sie Leistungsbeschreibungen exakt und vermeiden Sie vermischende Bezeichnungen.
Auch bei „Empfangsdiensten mit Schlüsselverwaltung und Kontakt zur Notrufzentrale“ lösen solche Tätigkeiten noch keine Bewachungspflicht aus, wenn der Fokus auf Service liegt. - Eignungsnachweise & Zuschlagsvoraussetzungen konsequent veröffentlichen!
Muss (z. B.) eine § 34a GewO-Erlaubnis erforderlich sein, dann explizit fordern; sonst können Bieter ohne diesen Nachweis nicht im Nachhinein ausgeschlossen werden. - Rechtsfolgen bei Unklarheiten:
Wird explizit keine Bewachung verlangt und ist der CPV-Code sowie die Leistungsbeschreibung „empfangsorientiert“, ist ein Vorgehen gegen Bieter ohne Bewachungserlaubnis regelmäßig unwirksam.
Fazit / Merksatz
Empfang ist nicht gleich Bewachung — Nur wenn die Schutz- und Gefahrenabwehr den inhaltlichen Schwerpunkt der Tätigkeit bildet, handelt es sich um eine bewachungsrechtlich erlaubnispflichtige Dienstleistung. Bietern muss eindeutig und transparent signalisiert werden, welche Nachweise gefordert sind – und Auftraggeber dürfen keine strengeren Anforderungen nachverlangen, als tatsächlich ausgeschrieben!
Bei weiteren Auslegungs- oder Formulierungshinweisen für künftige Ausschreibungsunterlagen stehe ich gerne zur Verfügung!
